La nueva ley de medios -Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, en adelante la Ley- ha sido reglamentada mediante el Decreto 1225/2010, -el Decreto- y contiene nuevas disposiciones en lo que se refiere a la publicidad y su contratación en los medios audiovisuales.
En el tiempo transcurrido entre la promulgación de la Ley y el dictado del Decreto, muchas fueron las críticas u observaciones expresadas por los más diversos sectores vinculados a la actividad y abarcaron múltiples de sus aspectos.
La CAA efectuó presentaciones ante el COMFER -que mantuvo su funcionamiento hasta el dictado de la reglamentación de la Ley- expresando sus consideraciones e inquietudes acerca de los temas específicos que de no ser debidamente reglamentados, afectarían seriamente derechos de los anunciantes, generándoles, además, perjuicios económicos.
Así:
1. La CAA explicitó, claramente, las graves consecuencias que se derivarían de la exigencia contenida en la Ley de que los comerciales sean de producción nacional, esto es realizados “integralmente en el país o con participación de autores, artistas, actores, músicos, directores, periodistas, productores, investigadores y técnicos argentinos o residentes en la Argentina en un porcentaje no inferior al 60% del total del elenco comprometido”, según lo define la Ley.
La CAA planteó, además, la ilógica situación que se generaría al poder importar determinados productos o bienes y no los comerciales que los publicitan.
En ejercicio de las facultades de reglamentación previstas en la Ley y ante la evidencia de la sinrazón de mantener la prohibición en los términos regulados, el Decreto, circunscribió la restricción a todos aquellos comerciales que provengan de países con los que no existan condiciones de reciprocidad con nuestro país, previendo que “La difusión de mensajes publicitarios de producción distinta a la nacional estará sujeta a la condición de que proceda de un país con el que existan condiciones de reciprocidad para la difusión de contenidos audiovisuales publicitarios. La agencia o anunciante interesado deberá invocar y acreditar esta circunstancia”, (artículo 81 inciso a).
De este modo, se posibilita la importación de comerciales de todos aquellos países que, a su vez, no restrinjan la difusión de los de producción argentina.
A los fines de facilitar la acreditación del origen de los comerciales y la condición de reciprocidad exigida, la CAA ya ha propuesto a la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA) -autoridad de aplicación de la Ley- la elaboración de una lista de todos los países que cumplen esa condición o por la negativa de los que por el contrario no lo hacen, para que el ingreso se pueda realizar en forma automática, sin necesidad de acreditaciones permanentes.
Aún cuando no se ha recibido respuesta del AFSCA, estimamos que este criterio debería ser acogido, porque sería más ventajoso y económico también para la Administración.
2. La Ley creó un Registro Público donde deben inscribirse las Agencias de Publicidad y Productoras Publicitarias para comercializar espacios en los servicios de radiodifusión, no haciendo mención alguna a la comercialización directa de los anunciantes, lo cual obligaría a utilizar los servicios de intermediación de agencias o productoras, agregando costos innecesarios.
La CAA planteó la irrazonabilidad y arbitrariedad de esta norma que distorsionaría las relaciones entre los sectores intervinientes y solicitó que la reglamentación posibilite la contratación directa de los anunciantes.
La propuesta fue así receptada -tal como se explicita en los considerandos del decreto 1225/2010- y quedó expresamente previsto el derecho de los anunciantes a contratar la difusión de sus anuncios directamente con los medios, sin necesidad de que intervengan agencias o productoras (artículo 59).
3. El artículo 83 de la Ley especifica que toda inversión en publicidad a ser difundida mediante servicios de radiodifusión que no cumplieran con la condición de señal nacional, “será exceptuada de los derechos de deducción previstos en el artículo 80 de la Ley de Impuesto a las Ganancias (T.O. 1997) y sus modificatorias”.
Ante los graves perjuicios económicos que la aplicación de esta norma generaría a los anunciantes, quienes no podrían deducir del Impuesto a las Ganancias sus pautas en señales extranjeras, la CAA solicitó se reglamente este artículo de manera tal que la deducción pueda hacerse cuando se trate de señales provenientes de países con los cuales nuestro país tenga acuerdos de trato nacional.
El criterio propuesto fue acogido y el Decreto dispuso que “cuando existan Tratados o Convenios Internacionales aplicables a la materia deberá estarse a lo dispuesto en cada uno de ellos para la determinación de la aplicabilidad del trato nacional”.
Lamentablemente, aún no se tiene certeza acerca de cómo se va definir la calidad de señal nacional o extranjera -aunque el conside rando aclara que es en base a su programación y no por el origen del capital- ni se ha logrado que se confeccione un listado conteniendo aquellos países a los que resulta aplicable el trato nacional a los fines tributarios.
Tal como lo hemos expuesto en las presentaciones realizadas, entendemos que la existencia de una documentación oficial relativa a la nacionalidad de cada señal a efectos del artículo 83, es indispensable para otorgarle previsibilidad a la carga tributaria. Así, la CAA propuso a la Autoridad de Aplicación la constitución de una fuente certera de información, reconocida por toda la administración pública, donde se pueda consultar la calidad de extranjera o nacional de cada señal a efectos del artículo 83 y que podría ser un registro público o un certificado de nacionalidad.
El camino por el que optamos
El análisis jurídico, tanto de la Ley como de su Decreto reglamentario, nos han generado muchas objeciones y reparos. Confesamos que nuestra primera reacción, fue que ambos podían ser cuestionados a la luz de las garantías constitucionales.
Sin embargo, en el marco del Estado de Derecho y de la necesaria seguridad jurídica a la que todos aspiramos, optamos por la participación activa y la presentación de propuestas tendientes a resguardar los derechos de los anunciantes en este caso, intentando lograr los mínimos resultados necesarios para operar, sin atacar las normas dictadas por los caminos que autoriza nuestra Constitución Nacional al garantizar la división de poderes.
Estamos persuadidos que en esta etapa, la AFSCA, en uso de sus atribuciones como autoridad de aplicación, tendrá la fundamental responsabilidad de receptar las inquietudes que razonablemente se le planteen y dictar las resoluciones que permitan la interpretación y aplicación de la Ley y su reglamentación, en términos que posibiliten el ejercicio de la libertad de expresión y, por qué no, también de la de comerciar.
Para la CAA, quizás sea un camino arduo y difícil de transitar, pero la realidad se impone y la búsqueda de soluciones y alternativas que resulten menos perjudiciales para los anunciantes, en esta instancia parece el camino más atinado.
Y, de no lograrlo, siempre quedará la opción de intentar obtenerlo a través de una decisión judicial.
Tal como hemos expresado al comienzo, en esta oportunidad hemos analizado los aspectos que más seriamente afectan derechos de los anunciantes, dejamos para la próxima, el tratamiento de otros temas de la reglamentación que se refieren a la publicidad, en cuanto a sus contenidos, tiempos y condiciones.
Por Silvia Romano
Asesora legal de la CAA
