Los cuestionamientos constitucionales a la excesiva regulación de la publicidad
En todos los sectores interesados existía un amplio consenso acerca de la necesidad de dictar una nueva normativa para reemplazar la Ley de Radiodifusión que regía desde el año 1980, aunque con diversas modificaciones.
Sin embargo, el Proyecto que el Poder Ejecutivo envió al Congreso de la Nación y sin sufrir modificaciones sustanciales durante el trámite legislativo, se convirtió en la recientemente sancionada Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual que lleva el número 26.522 -a la que en adelante nos referiremos como la nueva Ley-, la cual ha recibido abiertas y duras críticas.
Sólo deseamos sumar en esta oportunidad, un sucinto análisis de las disposiciones relativas a la publicidad que contiene la nueva Ley, desde la perspectiva del respeto de los principios, derechos y garantías constitucionales.
Aún cuando aceptemos que determinadas limitaciones o restricciones pueden ser previstas en una Ley, -cuando sean necesarias para el logro de una finalidad válida-, ésto es así siempre que no importen una forma indirecta de prohibir o condicionar un derecho garantizado por la Constitución Nacional.
Dicho de otro modo, los derechos reconocidos por la Constitución deben ser ejercidos conforme las leyes que reglamentan su ejercicio y la nueva Ley no parece respetar el principio básico de que las reglamentaciones deben ser razonables1 y no pueden restringir esos derechos de modo de cercenarlos.
Lamentablemente, en relación a la publicidad, parece olvidarse que la expresión comercial es una forma de la libertad de expresión amparada por los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional y no puede ser objeto de limitaciones en algunos casos y restricciones en otras, que cercenen esa libertad. Veamos algunas de ellas.
En lo que se refiere concretamente al derecho de emitir publicidad -que como hemos dicho se encuentra comprendida en el derecho de libertad de expresión-, se reglamenta con un criterio regulatorio que limita seriamente el derecho a publicitar sin condicionamientos. Así:
1. Se exige que los avisos publicitarios sean de producción nacional, entendiendo por tales a los que sean producidos integralmente en el país o con participación de autores, artistas, actores, músicos, directores, periodistas, productores, investigadores y técnicos argentinos o residentes en la Argentina, en un porcentaje no inferior al sesenta por ciento (60%) del total del elenco comprometido.
La clara y abierta violación de las garantías constitucionales de libertad de expresión, trabajar, comerciar, ejercer industria lícita, que resulta de la exigencia que los comerciales sean de producción nacional, resulta evidente.
Las regulaciones legales deben reflejar los avances y modificaciones que se producen en
la sociedad y el mundo jurídico actual no puede concebirse sino con un carácter dinámico que evolucione, procurando acompasarse, progresivamente, a los cambios que se operan en la sociedad.
Es por ésto que, en la era de Internet y en un mundo globalizado, con sociedades sin fronteras donde las barreras comerciales se diluyen y los mercados se abren, las disposiciones regulatorias que contiene la nueva Ley, con excesivo protagonismo del Estado, nos colocan entre los países con legislaciones más atrasados.
Pensemos, simplemente, en una publicidad creada para ser difundida a nivel mundial con personalidades del ámbito de la cultura o del deporte, que no podrá ser vista en nuestro país, por no ser de producción nacional.
Al permitirse importar productos pero no los avisos publicitarios referidos a los mismos productos, también resulta vulnerado el derecho de igualdad ante la Ley (artículo 16 de la Constitución Nacional).
Es por ello que la CAA viene abogando por que en la reglamentación de la nueva Ley, que no ha sido aún dictada, se prevea que los avisos publicitarios de producción extranjera puedan ser nacionalizados mediante el pago de un gravamen, como ocurre en Brasil. Gravamen que, claro está, no debe resultar excesivo, porque violaría o restringiría otras garantías constitucionales.
2. Resulta también claramente violatorio del derecho de libre expresión –comercial en este caso- la restricción a los servicios de televisión por suscripción, que sólo podrán insertar publicidad en la señal correspondiente al canal de generación propia (artículo 81 inciso b de la nueva Ley).
En la moderna práctica constitucional, ya la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha advertido que los perjuicios y atentados a la libertad de prensa hallan orígenes diversos y pueden desprenderse no sólo de violaciones groseras al derecho de expresar las ideas por ese medio, sino también de perturbaciones más delicadas pero no menos efectivas, tales como el acorralamiento impositivo2 o la presión económica, como forma de minar las bases sobre las que se asienta la libertad expresión o, dicho de otro modo, de atentar contra ese derecho amparado por la Constitución Nacional.
3. Por su parte, el artículo 83 de la nueva Ley afecta la garantía constitucional de igualdad ante la ley, al imponer un castigo fiscal a los anunciantes que pauten en señales extranjeras, excluyéndolos de los beneficios de deducción previstos en la Ley de Impuesto a las Ganancias.
De este modo, resultará que el mero hecho de publicitar en una señal no nacional, será sancionado como si se tratara de un hecho ilícito que debe ser penado o multado, sin que tal distinción o nos animamos a llamar discriminación, resulte justificada ni sea razonable (en los términos del artículo 28 de la Constitución).
Por eso, entendemos que el artículo 83 de la nueva Ley, afecta también el derecho de libertad de contratación, ya que esa libertad se limita de tal manera que equivale a su privación.
4. En relación a la distribución de la publicidad oficial, la nueva Ley sólo prevé que para la inversión publicitaria oficial el Estado deberá contemplar criterios de equidad y razonabilidad en la distribución de la misma, atendiendo los objetivos comunicacionales del mensaje en cuestión (artículo 76).
Resulta llamativo que una Ley con tantas previsiones regulatorias sea tan liberal y amplia en este aspecto, sin prever siquiera que la reglamentación deberá establecer condiciones o fijar pautas como lo hizo en relación a otros muchos artículos. La Nueva Ley tampoco hace ningún tipo de explicitación o referencia concreta, que permita
garantizar que se utilizarán criterios objetivos y no se realizará arbitrariamente o de manera discrecional.
Recordemos que en esta materia, la Corte Suprema ha entendido que el “arbitrario reparto” de la publicidad oficial constituye una forma indirecta de censura3, ya que “La distribución de publicidad estatal puede ser utilizada como un fuerte disuasivo de la libertad de expresión, obstruyendo este derecho de manera indirecta”.
5. Por último no puede omitirse mencionar las inquietudes y preocupaciones que genera la integración de la Autoridad de Aplicación de la nueva Ley, que operará en el ámbito del Poder Ejecutivo, conducida por un Directorio de siete miembros designados por el Poder Ejecutivo, con excesivas atribuciones, que no tendrá autonomía y que,
inevitablemente, responderá a las directivas del poder político, lo cual merece ser criticado.
Dejamos para otra oportunidad el tratamiento de otros aspectos de la nueva Ley que también vulneran, en algunos casos muy gravemente, garantías constitucionales. Y esperemos que la reglamentación no sume más causales de invalidez.
Por Silvia Romano
Asesora legal de la CAA
1 Artículo 28 de la Constitución Nacional: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.
2 En los términos de la sentencia de la Corte Suprema de fecha 12 de junio de 1997 en la causa Emisiones Platenses S. A. s/acción de amparo. Fallos 320:1191.
3 Causas Editorial Río Negro S.A. c. Provincia del Neuquén, sentencia de fecha 5 de setiembre de 2007 y la citada en la nota 2.
